精彩书摘:
《旅游市场监管与法制风险防范》：
（一）内部承包应当主体适合、管理有序从建设工程领域的司法解释来看，北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》、浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》、福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》、杭州市中级人民法院《关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》均肯定“内部承包”的法律效力。
《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，在实务中常被称为“挂靠行为”。实践中判断是否挂靠行为，可以从三个方面考察：有无产权联系，即其资产是否以人股或合并等方式转入现单位；有无统一的财务管理，不能以承包等名义搞变相的独立核算；有无严格、规范的人事任免、调动、聘用手续等。
综合而言，与旅行社“挂靠承包”比较接近并普遍得到认可的有两条：一是不具有主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事主体资格的企业的名义从事活动；二是没有资质或等级低的企业以资质等级高的企业的名义从事活动。上述解释认定“内部承包”的核心：承包人是与其下属分支机构或职工所签订的承包合同，并且承包人应对工程施工过程及质量等进行管理。
“内部承包”有两个比较重要的认定要件：一是内部承包限于施工企业的分支机构或内部员工。判定内部员工应当以是否有劳动或隶属管理关系来判断，具体可通过双方是否签订劳动合同、缴纳社会保险、支付工资、人事档案管理等来综合判断。一旦内部承包人主体不适合，在司法实践中会被认定为“企业承包合同”。二是内部承包应当在资金、技术、设备、人力等方面给予支持、进行管理。它的违法之处在于转让资质、收取管理费后不顾工程监管过程及质量。一旦未尽到相应的管理义务，在司法实践中会被认定为“违法挂靠”。
（二）“只享收益不担风险”的协议是挂靠经营
从建设工程领域的司法案例来看，最高人民法院审理“北京市××建设工程公司与原北京市××建设工程公司第三工程处挂靠经营纠纷案”（（2006]民二终字第71号）时认为，当事人作为公司内部的机构，是自主经营，自主招聘人员，独立核算，自负盈亏，自己缴纳相关税费，自身滚动发展而获得资产、设备，只是固定向公司支付管理费，而不需要再支付任何其他费用，该公司亦不承担该内部机构的任何风险及其他民事责任，其与该公司之间所形成的法律关系是挂靠经营法律关系，而不是承包经营关系。上述判例的核心是认为：被挂靠方只是配合对方承接工程，收取管理费，而不承担工程施工管理，不承担技术、质量、民事责任。换言之，“只享收益不担风险”的协议，双方形成的法律关系是挂靠经营法律关系。
这些司法解释和司法案例虽然不是旅游执法的直接依据，但大量诉讼纠纷的出现一方面反映了“内部承包”的确是一种广泛见于各行各业的经营模式，另一方面也说明其所呈现出来的规律可以为我们查找认定“挂靠承包”行为提供一个取证指引。三、查处“挂靠承包”需要注意的几个问题执法最终要从纷繁复杂的法律、判决中找到可循的规律、认定事实、形成证据链、堵塞执法漏洞、防范执法风险。查处认定“挂靠承包”的核心是“正面查实许可权转让”证据确凿，“反面排除内部承包”可能存在。
（一）正面查实许可权转让
这里重点就是依据旅游法律规定的禁止事项进行调查取证，确保基本事实认定准确。
……
内容简介：
《旅游市场监管与法律风险防范》围绕旅游市场的法治规则、监管方向、执法投诉和合规经营几个要素，内容分为两大块：一部分是市场监管方向和理论性的问题：一部分是执法取证和法律适用的实务性问题。理论是行动的先导，没有理论的指导、法治的保障，就没有实践的突破。理论部分力争囊括市场监管的整体评估预判，分析当前市场监管出现的新情况、老问题，研究市场监管工作的对策方法，思考在线旅游的创新和监管空白的前沿问题；实务部分既有对“不合理低价游”“挂靠承包”“扣除必要费用”“不可抗力”、网络交易平台责任认定等重点难点问题的关注，也有关于司法案例、实施处罚的难点症结和经验汇总的剖析，力争说清治理规则背后的道理。希望《旅游市场监管与法制风险防范》对提升旅游监管认识、把握违法行为查处规则、旅游从业者合规经营能带来参考意义。
目录：
第一编 市场监管新方向与应对措施
深化改革对旅游业发展的影响
畅通旅游投诉的探索和思考
对《关于加强旅游市场综合监管的通知》的认识和理解（上）
对《关于加强旅游市场综合监管的通知》的认识和理解（下）
第二编 旅游执法监管的热点、难点和实务
如何识别并处理“不合理低价游”
对“不合理低价游”的再认识
旅行社“承包挂靠”的法律性质与执法探讨
旅行社“承包挂靠”的事实认定和法律适用
新《广告法》对旅游行业的影响
第三编 旅游投诉举报的特点、风险和措施
正确理解旅游投诉与旅游举报的关系
旅游投诉举报处理的责任风险和防范要点
对“扣除必要费用”的理解与扣除方法
第四编 网络交易平台监管的理论与实践
创新“旅游+互联网”时代下的电商立法
如何界定网络交易平台的法律责任
旅游电商应对不可抗力解除出境游合同的实务分析
参考文献
2591325828
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